案例｜TikTok 給中國出海企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)啟示

由于當(dāng)前的合規(guī)環(huán)境異常復(fù)雜，企業(yè)在進(jìn)行跨境投資過程中，要兼顧多個司法管轄區(qū)不同監(jiān)管部門的角度去思考問題，找出對企業(yè)利益最優(yōu)解的方案。

文｜錢麗娜

(資料圖)

ID |?BMR2004

TikTok在美國正遭遇全面禁用。

當(dāng)?shù)貢r間5月17日，美國蒙大拿州州長、美國共和黨政客格雷格·吉安福特率先簽署了禁止蒙大拿州公民使用TikTok的法案，使得該州成為了第一個在法律意義上完全禁止使用TikTok的州。

此前的兩個月，TikTok CEO 周受資曾出席美國國會召開的聽證會，回應(yīng)美方議員“國家安全”等方面的問題，時長達(dá)5個小時。

故事的開頭要回到2017年，當(dāng)時字節(jié)跳動收購了美國音樂短視頻應(yīng)用musical.ly。2019年5月musical.ly更名為TikTok；同年10月起，TikTok受到美國外國投資委員會(the Committee on Foreign Investment in the United States，即“CFIUS”)在內(nèi)的多個政府部門調(diào)查，字節(jié)跳動逐步將TikTok業(yè)務(wù)與“抖音”業(yè)務(wù)剝離。

2020年8月，特朗普政府頒布行政禁令，發(fā)布起45日后，任何美國個人及企業(yè)不得與TikTok或其子公司進(jìn)行任何交易；8月24日，字節(jié)跳動起訴特朗普政府，商務(wù)部執(zhí)行行政令。2023年3月，周受資出席美國國會聽證會，回應(yīng)“國家安全”等問題。

就在蒙州簽署全面禁用TikTok的法案后幾小時，TikTok創(chuàng)作者以及用戶們就提起訴訟，要求推翻該新禁令。TikTok的話題還在持續(xù)發(fā)酵。在中美兩國博弈的背景中，中國出海企業(yè)未來受到的挑戰(zhàn)還會更多。中國是全球貿(mào)易大國，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會報(bào)告顯示，2021年全球貿(mào)易為28.5萬億美元，僅中國就突破6萬億美元。

另據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，中國在美投資金額自2016年達(dá)到峰值169.8億美元之后，一路下行，2019年降至38.1億美元，2021年回升至55.8億美元。如何保障中國企業(yè)在全球貿(mào)易、投資的順利進(jìn)行，企業(yè)合規(guī)工作的重要性日漸凸顯。

01

外國投資安全審查

美國對外投資審查源于1950年《國防生產(chǎn)法》。美國于1975年成立CFIUS，此后，依據(jù)《國防生產(chǎn)法》第721條的規(guī)定，標(biāo)志是時任總統(tǒng)福特頒發(fā)的11858號行政命令。CFUIS成立之后，對外投資進(jìn)行安全審查的最著名案例是：1988年否決日本富士通公司發(fā)起的對美國仙童半導(dǎo)體公司80%股權(quán)的收購。

這宗交易遭到了來自美國政府內(nèi)部和商界的反對。他們認(rèn)為，如果將美國的關(guān)鍵技術(shù)轉(zhuǎn)由外資控制，將有損美國的競爭力并帶來國家安全風(fēng)險(xiǎn)。在各方壓力之下，當(dāng)時的里根政府讓CFIUS對該交易展開審查。最終，富士通放棄收購。里根總統(tǒng)于1988年簽署了《?？松?佛羅里奧修正案》，該修正案規(guī)定，若有充足證據(jù)顯示某外商并購將有損國家安全，那么總統(tǒng)有權(quán)阻止該交易，同時CFIUS也被賦予了更強(qiáng)的審查權(quán)力。

2020年1月13日，美國財(cái)政部(Department of the Treasury)頒布了兩項(xiàng)新規(guī)定，以全面實(shí)施《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即“FIRRMA法案”)，使CFIUS能夠更全面、更密切地關(guān)注和解決特定領(lǐng)域的外商投資以及房地產(chǎn)交易引起的“國家安全問題”。規(guī)定于2020年2月13日正式生效。

CFUIS是由美國財(cái)政部牽頭、多個聯(lián)邦政府部門共同組成的聯(lián)席辦公機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)審查可能影響美國安全的外商投資和并購交易，即所謂的“受管轄的交易”(Covered Transaction)。受 CFIUS 管轄的交易主要分為三類，即：控制權(quán)交易(Control transaction)、特定非控制性投資交易(non-control investment)(TID交易)和特定的房地產(chǎn)交易。

在FIRRMA法案頒布之前，CFIUS的管轄權(quán)僅限于審查可能導(dǎo)致外國投資者控制任何美國企業(yè)的交易（控制性交易），而FIRRMA法案在保留CFIUS對上述控制性交易管轄權(quán)的同時，將某些不構(gòu)成控制性交易的其他交易（“非控制性交易”，與控制性交易合稱為“受管轄的交易”）也納入了CFIUS的管轄范圍。

控制權(quán)交易是指由任何“外國人”(Foreign Person)進(jìn)行或涉及任何“外國人”的，可能導(dǎo)致外國獲得美國企業(yè)(U.S. business)控制權(quán)(control)的任何交易。CFIUS對于“控制”的定義較為寬泛，是指擁有決定或指導(dǎo)重要事項(xiàng)的直接或間接的權(quán)力。除了掌握目標(biāo)企業(yè)的多數(shù)股權(quán)或投票權(quán)，通過合同安排、一致行動安排、董事任命等其他方式取得對目標(biāo)企業(yè)的重要事項(xiàng)的決定權(quán)也同樣會被視為“控制”該目標(biāo)企業(yè)。

特定非控制性投資交易指外國人對涉及關(guān)鍵技術(shù)(Critical Technologies)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施(Critical Infrastructure)和敏感個人數(shù)據(jù)(Sensitive Personal Data)的美國業(yè)務(wù)(合稱“TID業(yè)務(wù)”)的投資。當(dāng)外國人在投資過程遇到以下三種情況之任意一種時，不論是否取得了對目標(biāo)企業(yè)的控制權(quán)都需要受到CFIUS的審查。這三種情況是：獲取TID業(yè)務(wù)的重大非公開技術(shù)信息；成為TID業(yè)務(wù)公司的董事會成員或觀察員，或有權(quán)指派董事或觀察員；參與關(guān)于TID業(yè)務(wù)經(jīng)營事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)性決策。

特定的房地產(chǎn)交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置（例如軍事設(shè)施、港口、機(jī)場或者其他可能影響美國國家安全的位置）的美國房地產(chǎn)被外國人士購買、租賃或被許可給外國人士使用的情況。

在“第二屆企業(yè)合規(guī)管理與實(shí)務(wù)大會”的演講中，某公司全球法律合規(guī)負(fù)責(zé)人吳凡(Lance Wu)指出：“企業(yè)在投資經(jīng)營美國業(yè)務(wù)的公司時，要特別考慮‘不經(jīng)意的外國人’陷阱(Inadvertent Foreign Person)，這是非常容易被忽略的風(fēng)險(xiǎn)。”

比如一家人工智能企業(yè)，初創(chuàng)時有美國公司投資，并且美國公司作為股東，創(chuàng)始人也是美國公民或綠卡持有者，這是美國業(yè)務(wù)、美國公民控制的場景。此后，中國有一家企業(yè)對作為股東之一的美國公司進(jìn)行注資，注資比例較小，遠(yuǎn)沒有達(dá)到控制權(quán)，但與此同時，作為創(chuàng)始人之一的A因?yàn)槊绹悇?wù)負(fù)擔(dān)等原因而放棄美國綠卡，導(dǎo)致該企業(yè)被認(rèn)定為“非美國人控制”的企業(yè)，而導(dǎo)致受CFUIS審查。

外國投資者在進(jìn)行交易時有兩種申報(bào)要求，即強(qiáng)制性申報(bào)和自愿性申報(bào)。

FIRRMA法案要求以下兩類受管轄的交易需要向CFIUS進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)：（1）外國政府享有實(shí)質(zhì)性利益的交易，即：交易完成后將導(dǎo)致一家美國TID業(yè)務(wù)公司的25%或以上有表決權(quán)權(quán)益被一個外國買方收購，而該外國買方的49%或以上有表決權(quán)權(quán)益由一個外國政府持有；（2）關(guān)鍵技術(shù)交易，即：如果一項(xiàng)交易涉及（i）生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測試、制造、裝配或開發(fā)關(guān)鍵技術(shù)的業(yè)務(wù)，且（ii）該等關(guān)鍵技術(shù)的輸出、再輸出、轉(zhuǎn)移（國內(nèi)）或再轉(zhuǎn)移給外國投資者需要取得相關(guān)監(jiān)管批準(zhǔn)，那么這樣的關(guān)鍵技術(shù)交易就需要進(jìn)行申報(bào)。

自愿性申報(bào)由交易各方根據(jù)對交易所涉及的國家安全風(fēng)險(xiǎn)的判斷自行決定是否向CFIUS做申報(bào)。但是，如果交易方不申報(bào)，CFIUS在獲悉了交易后（無論交易是否已經(jīng)完成，也無論完成了多久），依然可以依職權(quán)主動發(fā)起審查或是要求交易雙方進(jìn)行申報(bào)。

吳凡認(rèn)為：“做大型投資，尤其投資高科技企業(yè)時，如果交易雙方能夠接受CFIUS緩沖(Mitigation)中設(shè)立的附加條件，交易是可以進(jìn)行下去的?！彼^緩沖，是指合同當(dāng)事方在意識到或遇到對合同履行產(chǎn)生不利的事件時,有責(zé)任及時通知對方并采取適當(dāng)措施以減輕事件造成的損失及負(fù)面影響。例如，公司運(yùn)營中，有些業(yè)務(wù)CFIUS要求必須由美國公民甚至是政府指派的特定人來運(yùn)營。收購公司后，公司CEO必須是美國人，甚至是美國政府指派的人，高科技領(lǐng)域往往有可能會出現(xiàn)這種行為。違反CFUIS的后果將會是撤銷已經(jīng)批準(zhǔn)的交易，剝離相關(guān)業(yè)務(wù)以及面臨民事罰款，罰款金額可以達(dá)到與交易價值等同的金額。

以下分享一個CFUIS長臂管轄的案例。2021年3月29日，智路資本以14億美元收購了韓國半導(dǎo)體公司美格納。而美格納半導(dǎo)體于2011年在美國上市，按照2018年美國修訂后的FIRRMA法案，對美國企業(yè)的定義擴(kuò)大至在美國從事州際貿(mào)易的任何實(shí)體，而不論其控制人的國籍如何，即使投資或收購本身并不在美國發(fā)生，但被投資或收購的目標(biāo)公司有直接或間接子公司或有業(yè)務(wù)構(gòu)成“美國實(shí)體”，也可能受到CFIUS的審查。

顯然智路資本收購美格納半導(dǎo)體是存在風(fēng)險(xiǎn)的。交易協(xié)議中也對CFIUS不能放行下的處置進(jìn)行了約定，萬一遭CFIUS否決，雙方互無責(zé)任。美格納半導(dǎo)體向CFIUS提交了交易申報(bào)。

同年5月，CFUIS開啟審查，重點(diǎn)審查收購案是否涉及核心技術(shù)；6月，CFUIS要求收購案交易擱置；8月，美國財(cái)政部單方認(rèn)定這起收購案對美國構(gòu)成“國家安全風(fēng)險(xiǎn)”。經(jīng)協(xié)商，智路資本將向美格納半導(dǎo)體公司支持7020萬美元的協(xié)議終止費(fèi)；同年12月，美格納公開發(fā)表聲明稱，智路資本不再收購美格納半導(dǎo)體，原因是這筆收購案不能獲得CFIUS的批準(zhǔn)。

根據(jù)吳凡的不完全統(tǒng)計(jì)，在奧巴馬執(zhí)政時期，中資企業(yè)CFUIS的通過率為95%，特朗普時期通過率則低于60%。

2022年9月，拜登政府簽署行政令，要求加強(qiáng)對“競爭對手或敵對國家”的外國投資者帶來的風(fēng)險(xiǎn)審查，主要關(guān)注半導(dǎo)體、人工智能、生物技術(shù)、量子計(jì)算和先進(jìn)清潔能源等技術(shù)領(lǐng)域。該行政令中，確定并闡述了CFIUS在評估某項(xiàng)交易對美國安全的影響時應(yīng)考慮以下因素：1. 供應(yīng)鏈的安全。涉及微電子、人工智能、生物技術(shù)和生物制造、量子計(jì)算、先進(jìn)清潔能源、氣候適應(yīng)性技術(shù)、關(guān)鍵材料以及農(nóng)業(yè)。

2.保持技術(shù)領(lǐng)先。重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域包括微電子、人工智能、生物技術(shù)和生物制造、量子計(jì)算、先進(jìn)清潔能源、氣候適應(yīng)性技術(shù)。

美國科技政策辦公室(OSTP)獲令將定期公布包含其他技術(shù)部門的清單。

另據(jù)CFIUS發(fā)布的2021年度工作報(bào)告，2021年CFIUS審查的交易總數(shù)創(chuàng)歷史新高，共審查了164項(xiàng)簡易申報(bào)(Declaration)與272項(xiàng)正式申報(bào)(Notice)。與2020年相比，涉及中國投資者的審查交易數(shù)量增加了一倍以上（從2020年的22項(xiàng)增加至2021年的45項(xiàng)，其中44項(xiàng)為正式申報(bào)，僅1項(xiàng)為簡易申報(bào)）。涉及加拿大投資者的申報(bào)數(shù)目最多，共計(jì)50項(xiàng)，其中包括22項(xiàng)簡易申報(bào)。

在提交的所有申報(bào)中，有184項(xiàng)（占總申報(bào)數(shù)的42%）涉及參與研究、開發(fā)或生產(chǎn)涉及“關(guān)鍵技術(shù)”的目標(biāo)公司，其中來自德國和英國的投資者參與涉及“關(guān)鍵技術(shù)”的交易量最多，各有16項(xiàng)申報(bào)，日本有15項(xiàng)，中國投資者參與了10項(xiàng)涉及“關(guān)鍵技術(shù)”的交易。

02

CFUIS交易風(fēng)險(xiǎn)評估及防范

吳凡建議，跨境投資交易需要做CFIUS風(fēng)險(xiǎn)評估，涉及五大要素。

1.關(guān)注交易是否屬于“受監(jiān)管交易”，判斷交易對象管轄權(quán)的問題，尤其要注意“不經(jīng)意的外國人陷阱”或是投資一家在美國上市的外國企業(yè)，這些都不是典型的投資一家美國企業(yè)時才有可能要考慮的事情。

2.注意屬于強(qiáng)制性申報(bào)還是自愿性申報(bào)項(xiàng)目。如果是自愿性申報(bào)項(xiàng)目，企業(yè)選擇了不申報(bào)，將背負(fù)無限期事后審查的風(fēng)險(xiǎn)。

3.要對CFIUS做出的批準(zhǔn)、施加條件、否決制訂相關(guān)預(yù)案。尤其當(dāng)商業(yè)目的折損后，要考慮其他的商業(yè)補(bǔ)救行為。

4.建立緩沖措施。旨在針對CFIUS在審查中發(fā)現(xiàn)的“國家安全問題”采取相應(yīng)保護(hù)手段。包括：禁止或限制某些知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的轉(zhuǎn)讓或共享；確保只有獲得授權(quán)的人才能接觸到某些技術(shù)，獲得美國政府、公司或客戶信息，并確保外國收購方?jīng)]有直接或遠(yuǎn)程訪問持有該等信息的系統(tǒng)；確保只有美國公民才能處理某些產(chǎn)品和服務(wù)，確保某些活動和產(chǎn)品只在美國境內(nèi)進(jìn)行；從交易中排除或引起敏感資產(chǎn)等。

5.評估商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如退出機(jī)制、合同適用的準(zhǔn)據(jù)法和交易的管轄地等。

企業(yè)在投資時，吳凡建議做好被投資對象上游供應(yīng)鏈、內(nèi)部技術(shù)研發(fā)、下游銷售業(yè)務(wù)、投融資活動的盡職調(diào)查，比如查看企業(yè)客戶是否在實(shí)體清單上，考量出口管制對投資收益的影響，銷售產(chǎn)品是否受到美國《出口管理?xiàng)l例》(EAR)管轄。

吳凡分享了這樣一個案例。2022年，A集團(tuán)擬對B企業(yè)（某半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)公司）進(jìn)行股權(quán)投資。財(cái)報(bào)顯示，B企業(yè)上一年度營收超過7億美元，公司經(jīng)營情況良好。合規(guī)盡調(diào)階段，A集團(tuán)發(fā)現(xiàn)B企業(yè)有超過20%的客戶在實(shí)體清單上。但B企業(yè)出具保證，其向該等客戶銷售的產(chǎn)品不受美國《出口管理?xiàng)l例》管轄，無需取得出口許可證。

但到同年10月，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局(BIS)根據(jù)美國《出口管理?xiàng)l例》，發(fā)布針對中國的半導(dǎo)體限制新規(guī)，B企業(yè)的數(shù)個實(shí)體清單客戶為“腳注4”實(shí)體（即涉及先進(jìn)計(jì)算類芯片與超級計(jì)算機(jī)的實(shí)體)， 相同產(chǎn)品的銷售需要獲得許可證，這意味著，企業(yè)在涉及跨境股權(quán)投資時，還需要對實(shí)體清單的范圍及其擴(kuò)展趨勢有一定的了解和預(yù)判。?

另一個案例是：一家乙公司，美國股東(A)占49%的股權(quán)，中國股東（甲）占51%，乙公司對外投資了丙公司，而丙公司被列入SDN（指定國民和被隔離人員清單）一級制裁的公司。在投資時，甲公司剛好要去投資另外一家與乙公司沒有關(guān)系的美國B公司。在進(jìn)行審查時，該公司被問到過去5年與被列入SDN的公司有沒有過交易？

甲公司如果要繼續(xù)收購B公司，就必須把曾經(jīng)經(jīng)過子公司乙去投資SDN上的公司的事實(shí)加以披露。

03

中國安全審查風(fēng)險(xiǎn)

作為對等措施，2020年12月19日，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱“國家發(fā)改委”）、商務(wù)部（第37號文）發(fā)布《外商投資安全審查辦法》。

吳凡認(rèn)為，中國外商投資安全審查的概念、邏輯、模式與CFIUS相似，管轄交易主要分為兩類：第一類是投資軍工、軍工配套等關(guān)系國防安全的領(lǐng)域，以及在軍事設(shè)施和軍工設(shè)施周邊地域投資。這些與軍工相關(guān)的領(lǐng)域，哪怕外資所占比例極小，也要受到國家發(fā)改委和商務(wù)部的審查。第二類是關(guān)系國家安全的問題。如重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、重要文化產(chǎn)業(yè)與服務(wù)、重要信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)、重要金融服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、其他重要領(lǐng)域，并取得所投資企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)。

第二類所稱的“取得所投資企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)”包括下列情形：（一）外國投資者持有企業(yè)50%以上股權(quán)；（二）外國投資者持有企業(yè)股權(quán)不足50%，但其所享有的表決權(quán)能夠?qū)Χ聲?、股東會或者股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（三）其他導(dǎo)致外國投資者能夠?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營決策、人事、財(cái)務(wù)、技術(shù)等產(chǎn)生重大影響的情形。?

針對母公司在港澳臺的企業(yè)，在大陸直接投資時，如果能夠證明沒有影響國家安全的風(fēng)險(xiǎn)，可以免于這一類型的審查。

吳凡說：“由于當(dāng)前的合規(guī)環(huán)境異常復(fù)雜，企業(yè)進(jìn)行跨境投資過程中，要兼顧考慮多個司法管轄區(qū)不同監(jiān)管部門的角度去思考問題，找出對企業(yè)利益最優(yōu)解的方案。同時企業(yè)要在投資前做好盡職調(diào)查，投資中做好策略管理，投資后進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，從而將風(fēng)險(xiǎn)降到最低?！?/p>

來源 |?《商學(xué)院》雜志2023年6月刊

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